« İŞ AKDİ FESHİ   - Performans Düşüklüğü Nedeni İle İş Akdi Feshinin Şartları

ÖZET : Dosya kapsamına göre davalı işverence fesih bildirimi yazılı olarak yapılmamıştır. Davalı işveren, cevap dilekçesinde feshi davacının verimsizliğine dayandırmış olup, açıkladığı bu fesih nedenine bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesine göre feshin yazılı olarak yapılması ve fesih nedeninin açık ve kesin biçimde belirtilmesi, ayrıca işçinin verimsizliğine dayanılması halinde fesihten önce savunmasının alınması gerekir. Davalının yasada belirtilen şekil koşullarına uymadan fesih bildiriminde bulunmuş olması nedeniyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair mahkemece verilen karar yerindedir. 4857 sayılı kanunun 21. maddesinde düzenlenen tazminatın alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi hususlar nazara alınarak saptanması gerekirken, söz konusu tazminatın alt sınırdan belirlenmesi hatalıdır. Dosya içeriğine göre, fesih nedeni ve kıdemine göre işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın, davacının sekiz aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi uygun görülmüştür.

DAVA : Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kabul etmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş Davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair Dairemizce verilen 27.9.2004 tarih ve 4328-20729 sayılı karardan sonra davalı vekili 7.12.2004 tarihli dilekçesi ile fesih için geçerli neden bulunduğunu, ayrıca davacının kendisini vekille temsil ettirmemiş olmasına rağmen davacı yararına vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek kararın hatalı olduğunu ileri sürmesi üzerine yapılan incelemede feshin geçersizliğine ilişkin verilen kararda maddi hata bulunmadığı, ancak davacının kendisini vekil ile temsil ettirmediği buna rağmen lehine vekalet ücreti takdir edilmesinin maddi hataya dayandığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, dairemiz kararının ortadan kaldırılmasına karar verildi, dosya yeniden ele alınarak incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dosya kapsamına göre davalı işverence fesih bildirimi yazılı olarak yapılmamıştır. Davalı işveren, cevap dilekçesinde feshi davacının verimsizliğine dayandırmış olup, açıkladığı bu fesih nedenine bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesine göre feshin yazılı olarak yapılması ve fesih nedeninin açık ve kesin biçimde belirtilmesi, ayrıca işçinin verimsizliğine dayanılması halinde fesihten önce savunmasının alınması gerekir. Davalının yasada belirtilen şekil koşullarına uymadan fesih bildiriminde bulunmuş olması nedeniyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair mahkemece verilen karar yerindedir.

Ancak, 4857 Sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen tazminatın alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; bu sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi hususlar nazara alınarak saptanması gerekirken söz konusu tazminatın alt sınırdan belirlenmesi hatalıdır.

Dosya içeriğine göre, fesih nedeni ve kıdemine göre işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davacının sekiz aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi uygun görülmüştür.

SONUÇ : Bu nedenlerle, davacının tazminata ilişkin temyiz itirazları yerinde görülerek hükmün bu yönden bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve 4857 sayılı Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Gebze iş Mahkemesinin 20.1.2004 Tarih, 2003/771 Esas, 2004/10 Karar sayılı kararının bozularak ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- işverence yapılan feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının iŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren işçinin sekiz aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücretlerinin ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine işe başlatılma halinde; ödenen kıdem ve ihbar tazminatının bu alacaktan mahsubuna

5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Davacının yaptığı 14.88 YTL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 3.2.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.